廊坊市体育局召开参加河北省第十六届运动会总结大会

毕竟，部门法划分的社会基础在今天不但没有消失，而且社会关系的复杂化和社会结构的多元分化至今仍在加深，需要改造的只是在风险领域打破部门法壁垒，构建开放的部门法体系。

(一)初期的提出 20世纪80年代初，中国行政法学在经历了长达20多年的沉寂之后，开始逐渐复兴。[78] 不过，淄博干式真空泵案李党林案的共同特点是：第一，被诉行政机关的超期决定都涉及存在对立利害关系的两方当事人。

[38]周志忍：《我国政府绩效管理研究的回顾与反思》，《公共行政评论》2009年第1期，第34-57页。应松年、朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年，第52-58页。仅在市场或社会失效的情形下，政府才有进入、发挥效能的必要。它就不能很好地创造或完善针对围绕效能展开的行政和法律现实的解释框架。或许，正因为如此，效能原则内含的、相对更具确定意义的效率要求，在裁判者那里得到较多的考虑和适用。

此处先从本文为何使用效能而非效率效益概念开始。否定观点似乎很容易成为主流，而肯定观点只是零星地存在。[26]参见薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。

这在环境、健康和交通风险领域体现尤其明显。1.风险控制工具的三个位阶 第一，一般威慑。[56]其中风险行为的市场价格正是立法者为其设定的法律责任，当责任加重，行为人对风险行为的需求量将随之减少，作为替代，行为人将选择低风险的活动或以风险更小的方式来实施行为，风险控制目标由此得以实现。进入专题： 公共风险 风险立法 部门法分立格局 法律结构 。

构建这一法律结构首先要打造开放的部门法体系，其次要在部门法体系之外，借助行业单行立法搭建部门法之间的合作桥梁，风险立法由此呈现出部门法分与合的双重变奏。注释: [1] Peter Huber, Safety and the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts, Columbia Law Review, vol.85，no.2，1985，pp.277-278. [2] Peter Huber, Safety and the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts, p.277. [3]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿等译，南京：南京大学出版社，2004年，第102页。

[14]德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，2008年，第4页。参见孙笑侠：《论行业法》，《中国法学》2013年第1期。[6] 风险行为的内部性和外部性差异，对于风险控制原理和风险立法具有决定性意义。对于单向致害的私人风险，立法政策上的选择清晰明了，保护受害者并对风险行为作法律上的否定性评价即可。

风险可识别性的演化具有重要的法律意义。因此，私法自治始终是控制私人风险的基本法理。但面对具有双面性的公共风险，立法上显然无法泾渭分明地做出取舍。[59]风险行为需求定理由此成功地将民法、刑法和行政法上的风险控制工具纳入统一的分析框架，并形成一个完整且体系化的工具箱。

这是英美法系独有的优势。尤其是对于法典化程度较高的民法和刑法而言，体系外串联模式可确保部门法像标准化积木一样普遍适用于各行各业。

[41]参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期。罕见的跨部门法研究也主要关注微观上的制度协调方案设计，至于部门法之间协调的理论基础问题，目前尚未充分展开研究。

[22]危险责任是关于危险装置、物品、设备的所有或持有人，在一定条件下对危险致害承担无过失责任的制度。所有暴露于公共风险中的人，均将加害者与受害者身份融为一体，正所谓任何人都是原因也是结果。至于行政管制工具，它将在上述价格机制遇到实施障碍时，作为责任威慑的替代或辅助机制，统一于风险行为需求定理。[45]刑事和民事责任根本不存在转换的理论基础，更不允许进行相互转换。风险领域的民法、刑法和行政法由此呈现出平行发展的态势。(2)为加强刑罚与损害赔偿、刑罚与行政处罚之间的协调，需要在刑法上通过转介条款规定刑罚与行政处罚之间的折抵规则，或者通过引致条款概括性地允许行业法就刑罚与损害赔偿、刑罚与行政处罚之间的协调方案做出具体安排。

但遗憾的是，当下的主流观点，刑罚和行政处罚是两种性质不同的处罚，它们完全是独立存在，并不发生两者择一的问题。而本文的公共风险特指环境、健康和安全风险。

作为制度性回应，立法上可直接禁止高风险行为(公法)，或要求加害者填补损害(私法)。当面对日益严峻的食品安全风险时，立法者为了提高威慑效果，几乎同时增加惩罚性赔偿的倍数、罚款或罚金的数额，从中很难看出有协调的迹象。

当部门法的风险控制工具遇到实施障碍时，学者和立法者仍立足于部门法分立格局，通过部门法内部体系的改造来加以应对。但令人意外的是，人类为控制风险所做的技术革新，反而又滋生了新的风险类型，风险与发展由此成为永恒交织的主题，各国旨在控制风险的立法若不在二者之间做出恰当的权衡，往往孕育着更大的风险。

风险行为的性质由此发生变化。法律的儒家化使得中国法律的核心任务并非保护私人财产和人身免受侵害，真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为。[5]参见《马克思恩格斯选集》第2卷，北京：人民出版社，2012年，第2页。[79]但这显然忽略了问题的另一面，与社会基础不匹配的立法结构，将处于低效率运行状态。

[13]20世纪后期以来，风险领域的变化呈现出公私交融的趋势，作为回应，风险立法不仅要改变单一的私法自治局面，还要加强与私法的双向互动。2.风险控制工具的体系化结构 上述三个位阶的风险控制工具，整体上呈现出层层递进、相互补充乃至替代的关系，尤其是在运作原理上，这三个位阶的风险控制工具更是呈现出内在一体化的结构。

[48]对于这样两种前后呼应且具有相当可比性的风险控制工具，若不进行跨部门法比较，则无从发现其在功能上的优劣。至于具体条款的设计，可参照交通安全领域司法解释对威慑补充的规定，[73]以及适用范围更广的赔偿减刑条款。

通过部门法与行业法二元体系的分工配合，中国未来的风险立法将形成动态开放的体系。面对根深蒂固的部门法分立格局以及相配套的价值体系、概念体系和诉讼程序，任何结构性变化都将牵一发而动全身。

[42]参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，第103页。但公共风险却全然不同，公共风险引发的社会关系呈现出显著的群体性压制现象，作为不对等的主体，风险制造者和承受者已无法通过私人谈判来合理分配风险。这也提醒我们，大陆法系延续上百年的部门法分立格局，已经到了需重新评估的时刻。我国行政法的制度回应主要包括：(1)行政处罚和行政管制工具的多元化。

参见J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, New York: Springer, 2013，p.39. [20]参见迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，北京：法律出版社，2012年，第122—123页。以实在法为基础的部门法学也朝着规范化、技术化和专业化方向发展，学者习惯于各守疆域地在部门法框架内各自耕耘，[42]并发展出彼此独立的学说来推动部门法内部体系的发展。

[19]尤其重要的是，德国建立在部门法分立格局中的风险控制思路，甚至已成大陆法系风险立法的常规范式。面对纷繁复杂的风险领域，立法者固然可以径直修改部门法，但这势必导致无限臃肿变形的部门法典。

[11]法社会学理论甚至尝试拋弃公私二分范式，基于多元现代性理论对公私融合领域做出全新的双层解读：一是以多元情境性取代公私之分。[47]佟柔主编：《民法原理》，北京：法律出版社，1987年，第43页。